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①参见郝铁川:《法治随想录》,中国法制出版社2002年版,第151—153页。

关系性契约与习惯、内部规则、社会性交换、对于将来的期待等交织在一起,形成了一条环环相扣连锁,契约的履行和纠纷的处理都以保护这种长期性关系为原则。如果说在春秋战国时期礼与法的对峙还有意义,即公开化、实证化的刑是否破坏固有的周礼,到了汉代以后,引礼入法,礼法结合,法律儒家化已经逐渐成为一种趋势,同春秋战国时期的儒家与法家的争论已经大不相同。

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这些关系既存在于公司或社团内部,在那里家族或家庭经济占有相当大的比重,它们存在于国家的正式制度之外,不受正式制度的约束,实际上公司的所有重要岗位都为家庭的主要成员所把持,从而形成了一个内部无摩擦、高效率的团队。另一方面,又必须使这种专政不得侵犯国家主人——人民的根本利益,受到宪政、法治根本目标的约束,没有法治,社会主义国家只可能在付出高昂的代价下维系一时,不可能长期存在下去。这里我不是想一般地否定法律与社会发展的模式,也不是想提出一种新模式,只是想证明,传统的比较法和法律与社会发展模式附加在中国法上的特征,即由于熟人关系法律不占主导地位,由于治水社会或大规模的社会工程形成专制、集权,绝不是中国所独有的,西方法也会面临同样的问题。因此,只把law翻译为法或刑是不全面的。美国学者威格摩尔(J. H. Wigmore)曾经把世界各国的法律体系按照出现的时间顺序分为十六大法系,其中中国法系是继埃及法系、梅索不达米亚法系、希伯莱法系之后出现的第四大法系。

但是,这种理论忽略了一点,熟人关系绝不是只有传统社会才具有的,即使是现代社会,在人们从自己的家乡、从熟人社会移居到城市、陌生人社会之后,在新的条件下还会建立新的熟人关系。大量纠纷还是通过内部模式解决。本文将以笔者及所在学术团队的研究体会为基础,梳理法律经验研究的主要渊源,探讨其主要研究进路,以增强法律经验研究的方法论自觉。

法律生活秩序和法律运行过程的研究进路,都只是深入部分典型法律现象的有效研究模式,不一定适用于研究所有的法律现象,更不可能穷尽法律现象的丰富性。20世纪60年代,以劳拉·纳德(Laura Nader)为代表的新一代人类学家主张放弃规则中心范式,转向过程主义范式,关注的重点不再是纠纷解决所依据的规则,而变成纠纷解决的实际过程,研究法律与社会的互动过程,重视与纠纷相关联的行为和过程的描述及分析。不多的立法的经验研究,也是以媒体信息为对象展开的。执法者直接面对社会和公众,难免受社会性质、空间特性、公众需求、群众素养等因素制约。

人类学的民族志方法在运用于当代社会的研究后,往往通过对小型社会单位进行透视,全面考察与某一人类行为相关联的现象和问题。从经验个案出发,但研究并不局限于个案,而是着眼于微观场景和社会关系,上升到对法律现象的一般性讨论,进而论及中国的法律体制、法律运行等,在经验基础上分析法治实践。

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二是社会内生的秩序机制,即法律制度干预之前社会生活的秩序实践,及其之所以如此的内在机制和原理。法律运行过程可以囊括很多要素,在规范层面上有法律规则、社会规范等,在行动者层面有行为模式、认知结构等,在运行层面牵涉各种体制、机制等,在社会层面还牵涉各种社会主体、社会利益、社会结构等。理解这种生活状态和秩序模式,需要从社会生活的整体出发,需要对特定社会群体生活的基本社会单位进行全景透视,将法律现象置于政治—经济—社会的全景中进行整体理解。中国的法律推动社会变迁的目标是全面的,法治也进入了全面依法治国阶段,而国家能力建设相对而言还未能跟上需求,因此,基层民众的法律生活,有时还缺乏国家执法和司法机构的有效介入。

法律制度作为一种规则体系而呈现,但其内在的蕴含价值和意义体系,却反映着法律制度所赖以运行的社会建构、价值标准和意义系统。人是追求意义和价值的动物,而相应的价值和意义嵌入在文化之中,是长期历史积累的产物,虽然并非不能改变,却难以在短期内快速改变。法律生活秩序存在多种不同的可能。第一,这些法律现象和问题,往往需要一种局内人的视角,需要深入特定群体的社会互动及其潜在环境和价值意义系统中。

法律生活秩序的研究进路 法律生活秩序是与法律有关的社会生活的条理、次序和状态,具体包括:有关法律规则的社会现象是如何形成的,在日常生活中是如何自洽或不自洽的,法律规则是如何安顿或难以安顿人心的,等等。三是华中村治研究传统,扩大而言是中国基层治理研究的传统。

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这种象征性存在会带来不确定性,法律既可能仅仅是悬于空中的无效规则,又可能被符合利益的行动者利用和援引,从而具有现实化的可能性。民族志既是一种研究方法,也是一种文化展示的过程和成果形式,它依赖实地调查、参与观察的田野工作提供素材,从而完成对某一人类社会的描述和理解。

法律经验研究的时代机遇 基于笔者的学术经历和体会,本文阐发了法律经验研究的主要渊源和典型进路,论述具有相当的个人特性。法律程序是法律事务所应当遵循的法定时限和时序,它由法律规范规定,以文本方式表述出了部分的法律运行过程。(三)华中村治研究传统 华中村治研究肇始于20世纪80年代政治学领域的村民自治研究。例如,政治学中的政治过程理论,社会学中的结构理论、功能理论,人类学的民族志方法等,在华中村治研究成果中都有鲜明的影子。从法学被引入中国开始,法律社会学就占有一席之地。人类学家直接参与研究对象(往往是初民社会)的生活,深入这些民族中进行直接的观察,参与他们的活动、与他们深度交谈、观察他们的活动,收集第一手的素材,来了解这些民族的政治、经济、社会、民俗和文化现象,深度理解他们的文化机制,并通过民族志写作来呈现。

法律经验研究本身就属于法律社会学传统,受到这一传统的滋养。法律经验研究关注法律运行过程,就是要进行实践的、动态的法律现象研究。

过程是法律运行所要经过的程序或流程,从这些程序或流程切入,可以掌握法律运行的细节,在具体的细节中勾连各种相关因素和现象,从而进入法治运行的具体进程,从微观、质性层面理解当代中国法治。法律运行过程的研究进路 法律运行过程的研究,是法律经验研究深入当代中国法治的另一恰当切口,它关注当代中国法治是如何具体展开的,力图理解法律在社会中的实践过程、后果和内在逻辑。

中国处于社会转型期,适合且需要法律经验研究,上述两种典型进路是回应时代需求、理解当代法治的重要研究进路。虽然在法学研究中,规范研究始终占据主流,关于司法的研究一直比较重视制度方面和程序方面的内容。

法律经验研究的渊源和进路还可以有很多,一切有效的研究模式和方法都可能被借鉴,从而成为法律经验研究的渊源和进路。行政执法一般由特定的执法机构实施,实施中大多存在再规划和规范细化。在此意义上,可以说,法律生活秩序和法律运行过程,都是法律经验研究回应时代需求的重要研究进路。即使在西方社会,也存在法律职业群体与社会大众的法律思维和法律文化差异。

目前,对司法过程的研究不少,尤其是对基层司法过程的研究。社会转型是社会全面和整体的状态转变和过渡,而不是某一方面的变迁。

法律运行过程的经验研究,就是要从过程的角度研究法律运行,关注法律现象背后的诸种因素,从整体视野揭示法律现象的规律,理解法律运行的逻辑,从具体环节理解当代中国法治实践。法律运行过程的经验研究,可以从人类学的过程主义范式受到启发,也可以从华中乡土派的农村政策基础研究受到启发。

进入 陈柏峰 的专栏 进入专题: 法律经验研究 。农村政策基础研究的切入路径,其核心关注是不同的政策在不同类型农村如何实践,研究的切入口是理解政策和制度进入不同乡村社会的实践过程、机制及其后果,并力图透过它们来理解乡村社会以及政策和制度的制定问题。

同时,绝大多数相关的田野都具有相当的开放性,学者容易进入相应的场景。社会人类学旨在通过对这些民族的研究,找出人类文化的特殊现象和共通性。可能正因如此,守法研究未能形成有吸引力的学术范式,这进一步加大了经验研究的成本。作为一个法治后发国家,中国的法治模式必然是立法先行的。

中国古代法律制度有其鲜明特色,形成了世界法制史上独树一帜的中华法系。法律存在、运作或产生影响之处都是法律经验研究的田野,只要进入田野,就可以观察、分析法律现象的规律。

华中村治研究主张村庄生活的视角,有助于法律经验研究场景化地理解法律现象。人类学他者的眼光,强调站在当地人的视角,以当地人的思维方式去理解当地人的生活世界。

一旦社会转型完成,社会结构趋于稳定后,法律经验研究的需求就会有所降低。这些都无法来自法律和法律方法本身,而需要从法律之外、法治实践之中去寻求答案。

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